Antes de nos propormos à defesa desta teoria, cabe clarificar
qual a temática sobre a qual incide a mesma. Ora, esta teoria pretende
defender que cabe ao autor a revogação de um acto viciado de incompetência
relativa, isto é, um acto praticado sem que o orgão, que efectivamente o
praticou, tenha competência para tal. A esta teoria contrapõe-se a que defende
que, para além do orgão que praticou o acto (sem competência para o efeito),
cabe também ao orgão com competência para praticar o acto, a competência para o
revogar – teoria do “autor legal”.
Esta última teoria, assenta a sua
defesa em duas premissas essenciais. Em primeiro lugar, que a competência
revogatória advém da competência dispositiva (competência para a prática do
acto). Em segundo lugar, surge-nos a premissa de que a teoria do autor efectivo
incentiva a uma dupla incompetência (a da prática do acto, e uma segunda, que
seria a revogação). Na defesa da teoria do autor legal, destacam-se autores com
Sérvulo Correia, Paulo Otero e Robin de Andrade.
Contra estes autores, surge desde
logo o número 1 do artigo 142º do Código do Procedimento Administrativo, que
dispõe que para além dos seus autores, cabe também aos superiores hierárquicos
a competência para a revogação de actos administrativos. Ora, não se vê como se
pode daqui retirar que a competência revogatória se idenfifica com a
competência dispositiva. De facto, o orgão com competência para a prática de um
acto administrativo, pode não ser o seu verdadeiro autor. Ademais, como
manifestação do princípio da legalidade, pode (e deve) defender-se, como faz Freitas
do Amaral, que há uma obrigatoriedade de revogação do acto. Invoca-se o
princípio da legalidade, porque, de facto, a competência tem sempre que
decorrer de lei, e se um acto é praticado sem competência para o efeito, ou
seja, sem base normativa que o sustente há o dever jurídico de o revogar.
Aliás, esta teoria do “autor legal”
desemboca em graves distorções, que se traduzem, desde logo, numa preversão dos
esquemas constitucionais e legais, pelo facto de se criar um poder se
supervisão que não existe entre o orgão autor do acto e o orgão com competência
para a prática do acto (subalternos sobre superiores hierárquicos, Secretários
de Estado sobre os respectivos Ministros, Secretários de Estado sobre outros
Secretários de Estado do mesmo ministério, entre outros).
Cabe por fim mitigar alguns
argumentos utilizados para defender a teoria do “autor legal”. Desta forma, não
procede o argumento, segundo o qual, a teoria do “autor efectivo” diminui a
probabilidade de revogação do acto viciado por incompetência relativa. Isto
porque, continuam a subsistir outras competências revogatórias (do superior
hierárquico, do delegante, do orgão tutelar). Acresce que, mesmo que não exista
nenhum orgão (diverso do que praticou o acto), com competência revogatória, a
situação não difere daquela em que há actos praticados por orgãos do topo de
cadeias hierárquicas. Aliás, como supra explanado, existe por parte deste
orgãos, uma obrigatoriedade de revogação do acto, tratando-se esta
obrigatoriedade de uma manisfestação do princípio da legalidade, a que a
Administração Pública está sujeita, como respaldado no artigo 3º do CPA.
Por conseguinte, também não procede
o argumento, segundo o qual, a “teoria do autor efectivo” leva à expropriação
de competência do autor legal, já que do facto de este orgão não ter
competência revogatória, não se retira que perca a sua competência dispositiva.
Por fim, cabe defender que a protecção
dos particulares não deve ir longe de mais, como por vezes faz o Professor
Vasco Pereira de Silva (aliás, também ele defensor da teoria do autor legal).
Desta forma, não se compreende o proquê de se criar um regime sem qualquer base
legal e um pouco desviado do que a própria lei consagra. Isto porque, mesmo que
se defenda a teoria do autor efectivo – como fazemos – o particular não fica
desprotegido e sem meios de agir. Existem várias vias às quais o particular
pode recorrer, como a reclamação, o recurso hierárquico, o recurso hierárquico
impróprio e o recurso tutelar. A isto acresce que, estando o acto viciado por
incompetência relativa, a probabilidade de se dar razão ao particular, é, só
por si, muito elevada.
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