Critério único de contratação

Depois de vermos que, no século XX, o abandono da concepção actocêntrica para a figura da relação jurídica, por terem surgido diversas formas de actuação, para além do acto, analisamos agora uma destas formas: a figura do contrato administrativo e público.

O contratos na administração surge, aquando da Administração Prestadora, por ser impossível a administração desenvolver todas as tarefas a que se propunha e, em especial, a figura do contrato administrativo é criada por se entender que os contratos não podiam ser exactamente iguais aos celebrados entre privados. Inicialmente, houve uma enorme resistência à figura por se considerar que o contrato é tradicionalmente um meio que pressupõe igualdade das partes. No entanto, tal não prosseguiu pois, tal como nos recorda Vasco Pereira da Silva, há contratos privados, como as cláusulas contratuais gerais, em que as partes não estão em situação de igualdade.

Tradicionalmente, existia apenas a distinção entre as figuras do contrato administrativo e do contrato privado da administração, tendo o contrato administrativo dois aspectos específicos: a prossecução do interesse público e o regime jurídico aplicável, que fazem com que haja um poder superior da administração - poderes de conformação da relação contratual.

Até à criação do código dos contratos públicos, em 2008, o CPA vinha a adoptar uma cláusula geral de contrato administrativo (178º CPA). No entanto, por directiva comunitária vem-se criar outra figura: o contrato público.

O CCP surge dividido em três partes (I: âmbito geral, II: formação dos contratos, III:  execução do contrato), e segundo o qual a parte II se aplica aos contratos públicos e a III apenas aos administrativos.

Segundo este, será contrato público aquele que é celebrado por uma entidade pública e se sujeita ao procedimento pré-contratual (conceito subjectivo da natureza das partes - 2º CCP) e será administrativo aquele que tem um regime substantivo do direito administrativo que prossegue o interesse público (1º/6 CCP).

No entanto, contra a doutrina que, com base na lei, faz a distinção entre contrato público e administrativo, surge agora a mais recente doutrina vem contestar esta distinção, pois a figura que nos oferece o CCP do contrato administrativo é extremamente ampla, retirando a utilidade ao contrato público, e também porque, a administração, quando actua, prossegue sempre o interesse público. Sérvulo Correia diz-nos que o contrato administrativo é actualmente um instrumento normal de acção administrativa.

Miguel Raimundo diz-nos que o contrato público e o contrato administrativo têm sido configurados como noções rivais. No entanto, em ambos, pelo menos uma das partes tem natureza pública, podendo surgir numa posição de vantagem e existindo fase de formação especificamente destinada a assegurar valores de direito publico como a imparcialidade, a objectividade e a eficiência. Quando contrata, o Estado pode ou não agir com poder, pendendo para fazer prevalecer o interesse jurídico-público (art. 4º CPA).

Por seu lado, Marcelo Rebelo de Sousa considera que prevalece a ideia de que a ordem jurídica é uma realidade unitária e esta distinção seria meramente convencional e provem do esforço de sistematização científica.

Alexandra Leitão refere que o contrato será administrativo quando se submete a um regime de direito publico e não só à vontade das partes e quando consagra uma sobreposição da administração sobre o particular (poderes de conformação da relação contratual). Esta distinção não tem aplicação prática pois:

·         ambos seguem os mesmos critérios de admnistratividade, que levam a que o contrato siga uma plena funcionalização do seu regime jurídico à realização dos interesses públicos.

·         ambos seguem o critério do fim da utilidade pública.

·         ambos são de competência dos tribunais administrativos.

·         em ambos existe a possibilidade de o conteúdo das suas prestações ser alterado, durante a execução do contrato, para satisfação de novas exigências do interesse público.

·         o ente administrativo, que é um contraente público tem poder de dirigir o modo de execução das prestações, fiscalizar o modo de execução do contrato, modificar unilateralmente as cláusulas respeitantes ao conteúdo e ao modo de execução das prestações previstas no contrato, aplicar as sanções previstas para a inexecução do contrato e resolver unilateralmente o contrato. Incidindo o poder sobre as mesmas faculdades, não releva então a distinção.