Entidades privadas com funções administrativas e
poderes públicos de autoridade
Gestão de serviços públicos e exploração de obras ou
bens públicos
Há um extenso número de pessoas colectivas genuinamente
privadas investidas de funções administrativas e poderes públicos. O direito
português actual continua a autonomizar os concessionários como uma das
categorias de entidades privadas com poderes públicos administrativos. O art.
2.º, n.º 3 do CPA refere-se a “actos praticados por entidades concessionárias
no exercício de poderes de autoridade” e também o art. 4.º, n.º 1, alínea d) do
ETAF/2002 refere os concessionários como uma espécie de sujeitos privados cuja
actuação (emissão de normas ou prática de outros actos jurídicos), quando no
exercício de poderes administrativos, fica sujeita à fiscalização dos tribunais
da jurisdição administrativa.
O exercício de poderes públicos por concessionários surge
como uma das mais típicas e constantes manifestações do fenómeno do exercício
privado de poderes públicos de autoridade, ao longo da história do direito
administrativo. É precisamente por isto que não se questiona que as leis gerais
do direito administrativo (de processo e de procedimento administrativo)
incluam no âmbito da jurisdição administração a fiscalização de normas editadas
ou de actos praticados por concessionários e que submetam tais normas e actos
às regras que disciplinam a actuação da Administração Pública. Trata-se de
normas gerais, dispostas para a eventualidade de outas normas de direito
substantivo atribuírem aos concessionários uma capacidade para o exercício de
poderes públicos. É por isso que
não se afigura legítimo inferir delas qualquer pista sobre a natureza jurídica
dos actos praticados por concessionários. Se estamos a falar em concessões que
representam um expediente de privatização da execução de tarefas públicas (o
que se traduz na privatização do direito regulador do agir do concessionário) e
tratando-se de sujeitos de direito privado, a regra é mesmo a de que eles
actuem segundo as formas do direito privado, no exercício da sua capacidade de
direito privado. As excepções a esta regra terão de resultar da lei, sendo, por
isso, certo que o facto de uma entidade agir na qualidade ou na posição de
concessionária não a investe de um poder geral (ou de uma espécie de
competência implícita) para a prática de actos de direito público ou para o
exercício de poderes públicos.
A tradicional associação entre concessão de actividades
públicas e delegação de poderes públicos no concessionário se encontra, em
muitos casos, em fase recessiva por causa do princípio da separação
institucional entre as funções de regulação e de exploração comercial (os
organismos que exercem actividades comerciais não devem estar investidos de
poderes públicos, pelo menos dos poderes de regulação das relações jurídicas
que estabelecem com os seus clientes). Ainda assim, ainda se encontram alguns
exemplos de delegação de poderes públicos em empresas concessionárias como, por
exemplo:
1. Poderes públicos regulamentares – Os
concessionários continuam a deter, em muitos casos, poderes de elaborar e de
propor a instâncias administrativas (como um órgão da entidade concedente) os
regulamentos de fornecimento, de exploração do serviço ou de tarifas, cuja
proposta é, nalguns casos, vinculativa. Por vezes, encontram-se mesmo
investidos do próprio poder de edição de regulamentos, com ou sem intervenção
pública sucessiva (com função de controlo e de integração de eficácia).
2.
Poderes impositivos e de execução coerciva –
Embora em menor frequência, há ainda casos de atribuição aos concessionários de
poderes de comando sobre terceiros. Por exemplo, a empresa concessionária do
serviço público de importação de gás natural é competente para impor aos seus
clientes, sempre que o exijam razões de segurança, a substituição, reparação ou
adaptação dos respectivos sistemas de ligação à sua rede.
3.
Poderes públicos no âmbito de relações
emergentes de contratos administrativos – As empresas concessionárias surgem,
com frequência, investidas de capacidade para celebrar contratos
administrativos. Por exemplo, contratos de utilização privativa do domínio
público ou contratos de utilização privativa do domínio público ou contratos de
empreitada de obras públicas. De acordo com o art. 180.º do CPA, nas relações
que emergem desses contratos, aquelas empresas ocupam a posição de supremacia
jurídica em que a lei coloca a Administração Pública, ficando por isso
autorizadas a exercer poderes públicos administrativos.
4.
Poderes de cobrança de taxas – As relações
jurídicas entre os concessionários e os utentes ou utilizadores dos serviços
por eles geridos revistem, geralmente, natureza privada. Porém, em certos
casos, continua a ter um carácter tributário a contraprestação que o utilizador
paga pelo uso do serviço ou do bem gerido em concessão.
Por vezes, a “lei da concessão” menciona
explicitamente a prática de actos administrativos pelas empresas
concessionárias. Nos termos das Bases da Concessão, “os actos da concessionária
praticados por via administrativa, nos casos em que a lei, os regulamentos ou o
contrato de concessão lhe conferem essa prerrogativa, são sempre imputáveis,
para efeitos de recurso contencioso, ao respectivo conselho de administração (Base
XLV, Bases da Concessão: pelo Decreto-Lei n.º 274-C/93, de 4 de Agosto).
Leonor Serrasqueiro,
N.º 22094,
Sub-turma 2, da Turma A
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