Limites de direito público à utilização do direito privado - Argumentos a favor da doutrina clássica

A dualidade entre direito público e direito privado e apesar da sua aproximação, não foi superada, por um lado, porque na ordem jurídica portuguesa há um conjunto de princípios e regras de actuação específicos da administração pública e, por outro, porque o direito administrativo tem um legitimador da acção da administração e garante que a actuação do poder público se pauta pelo interesse público.

A partir do momento em que o privado é chamado a executar funções administrativas, ele assume a posição de membro de administração e, portanto, a sua actividade ficará submetida ao direito administrativo.

Um traço essencial do regime jurídico do exercício de poderes públicos por entidades privadas reside na submissão do delegatário do direito administrativo. Essa conclusão surge como uma espécie de implicação da ideia de que o direito administrativo é a disciplina reguladora do exercício da autoridade pública.

Há uma delimitação do direito administrativo segundo um critério estatutário e, assim, assume natureza administrativa toda a norma jurídica que se dirige a uma entidade pública ou privada enquanto titular de funções públicas, quer para lhe confiar poderes, quer para lhe impor a observância de deveres.

Uma actividade não reveste natureza pública apenas pelo facto de se destinar à prossecução do interesse público ou à satisfação de necessidades colectivas, mas necessita também de um critério formal.

As entidades privadas, mesmo quando inserias no direito público, terão sempre de ser reguladas e vigiadas pelo Estado.

Seguindo um critério formal, que é adoptado no CPA, fazem parte da administração pública as entidades dotadas de personalidade pública, e são estes que o ordenamento jurídico prefere para o desempenho normal e regular de poderes públicos de autoridade - a acção pública deve, em princípio, ser confiada a entidades que se encontrem exclusivamente ao serviço do interesse público.

Na visão tradicional que defendemos, o direito privado administrativo pressupõe que a actuação pública se desenvolve na ausência de “lei especial”, ou seja, se existir uma lei especial a regular uma actuação pelo facto de provir da administração, então essa será uma lei de direito administrativo e aquela actuação reger-se-à pelas normas de direito público - o direito administrativo como direito de garantia da realização do interesse público.

Ana Marta Limpo,

Beatriz Pereira,

Leonor Serrasqueiro