Actos Primários e Actos Secundários

Neste post, pretendo fazer uma breve distinção entre actos primários e actos secundários, sendo certo que farei também uma pequena enumeração dos vários tipos de Actos Secundários.

Os Actos Primários, na concepção de Freitas do Amaral, correspondem aqueles que versam pela primeira vez sobre uma determinada situação. Os actos primários podem ainda impor que a um particular que adopte uma determinada conduta, e consequentemente que seja submetido a diversos efeitos jurídicos. A título de exemplo, temos como um acto primário a concessão de uma licença de construção, uma autorização de exercer um determinado direito.

Por outro lado, os actos secundários versam essencialmente sobre um acto primário anterior, sendo certo que regulam indirectamente o objecto que estava subjacente a um acto primário.

O Código de Procedimento Administrativo (doravante CPA) faz referência a alguns, sendo eles :  

1)      Ratificação – Prevista no artigo 137º do CPA é um acto secundário por excelência, onde o órgão competente em certa matéria exprime a sua concordância com os actos praticados por exemplo, pelo delegado sob delegação de poderes

2)      Reforma – Consagrada igualmente no artigo 137º do CPA, é um acto secundário que tem como fim alterar certos aspectos do acto administrativo.

3)      Conversão – 137º do CPA é um acto secundário pelo qual se pretende alterar o sentido, a natureza e a forma do acto Administrativo.

4)      Rectificação – Enunciada no artigo 148º do CPA, tem como finalidade sanar um vício de um determinado acto administrativo,  cujo órgão competente pode alterar os aspectos que padecem de erros de calculo e  erros materiais na expressão da vontade . Não se pretende com este acto secundário alterar o sentido do acto, nem muito menos a vontade que desencadeou a sua exteriorização. Há um erro, e há que corrigi-lo.

5)      Alteração – Acto secundário que tem como objectivo a alteração de um certo aspecto do conteúdo pelo qual o acto é caracterizado.  Previsto no artigo 147º do CPA.

6)      Substituição – Igualmente consagrada no artigo 147º do CPA este acto pretende substituir por inteiro o anterior acto administrativo. Exemplo : Substitui-se uma licença, por uma nova.

Em conclusão, é de reter que os actos primários são constitutivos, isto , estão na base da formação, da feitura de um acto administrativo, enquanto que os actos secundários têm predominantemente efeitos modificativos em relação aos actos primários já existentes. Nos actos secundários pretende-se, sobretudo,  salvar os actos administrativos dos braços dos desvalores jurídicos da nulidade e anulabilidade, como é o exemplo da Rectificação, da Reforma e da Conversão.  

Magda Pereira Cardoso

Nº 21928

Ministério quer hospitais com consultas até às 22h e aos sábados

Saiu hoje no Público ( 23/04), a notícia de que os Hospitais passarão a funcionar até às 22h e ao Sábado, com consultas e realização de exames. A medida já foi presente em documento aos Hospitais e servirá de base aos planos estratégicos que as unidades de saúde estão a preparar para os próximos três anos.

Para alguns, como para o vogal do conselho directivo da administração central do sistema de saúde, a medida tanto poderá ser aplicada a consultas como a exames complementares e para o Secretário de Estado Adjunto do Ministério da Saúde, esta medida já está em curso, embora silencioso e por isso a não percepção por parte das pessoas.

A ideia de alagar o horário de funcionamento dos hospitais, estendendo para lá do horário de trabalho fixado aos médicos, justifica-se pela necessidade de acompanhar as mutações da sociedade, melhorando o serviço, como diz Alexandre Lourenço "o serviço de saúde tem de ter uma postura de serviço ao cliente", evitando que as pessoas faltem às consultas e aos exame e evitando também que faltem ao trabalho.

Porém, há quem discorde da mudança apresentada:

Alguns administradores hospitalares, apesar de reconhecerem as vantagens do alargamento dos horários, afirmam também que passar das 20h, significa um aumento de gasto com as horas extraordinárias; por outro lado o Presidente da Federação Nacional dos médicos, diz nunca ter ouvido falar deste assunto, apesar de manter regularmente reuniões com o Ministério da Saúde. Para este, esta alteração mais não passa de que "uma medida propagandistica, leviniana" e acrescente que não vê necessidade de seguir esse caminho visto que "não tem havido capacidade de se cumprir o melhor funcionamento dos horários até às 20h" . E mais, acrescenta Sérgio Esperança, "os próprios utentes terão dificuldades de transporte e de organização familiar em horas tão tardias."

Para além disto, o secretário-geral do Sindicato Independente dos Médicos, critica este plano, por considerar que contraria a Lei do Trabalho que estipula o período de trabalho do médico das 8h às 20h, de segunda a sexta-feira.

Tudo indica que esta mudança é um "pau de dois bicos", adaptar o serviço de saúde às novas necessidades das pessoas de maneira a aproximar os hospitais destas estendendo os horários de funcionamento dos Centro e dos próprios médicos, correndo o risco de aumentar a despesas com pagamento de horas extras e do proprio funcionamento do hospital, contrariando as medidas anteriormente tomadas de encerramento de pólos hospitalares e redução de horários.

Hoje, existem clinicas abertas 24h situadas em centros comercias o que se resume basicamente nisto " já vi todas as lojas, agora aproveito e vou ao médico", estender os horários dos hospitais só me faz pensar em "party" pela madrugada fora, porque se formos a contar com as longas horas de espera dos hospitais públicos, podemos contar em despachar médicos e utentes pelas 3h da manha! 

 

Espécies de revogação

É possível apurar as espécies de revogação à luz de cinco diferentes critérios:

· Critério do objecto – de acordo com este critério a revogação pode ser parcial ou total, sendo esta, na prática a mais frequente. Já a revogação parcial levanta problemas relativos à sujeição ou não da parte que não se encontrará então revogada.

· Critério da iniciativa – segundo a iniciativa a revogação pode-se configurar espontânea ou oficiosa, quando praticada pelo órgão competente independentemente de solicitação; a revogação pode também aqui figurar-se como provocada sendo, contrariamente à anterior, motivada pelo requerimento de um interessado que se dirige a um órgão com competência revogatória (art. 138 CPA).

· Critério do autor – segundo o presente critério a revogação pode ser feita pelo próprio autor ou por órgão administrativo diferente.

Quando é feita pelo autor estamos perante retracção. Já quando o acto revogatório é feito por órgão diferente, está em causa a sua prática pelo superior hierárquico do autor do acto em relação a actos do subalterno ou pelo delegante e subdelegante, ou ainda , nos casos previstos por lei pelos órgãos tutelares relativamente aos órgãos sujeitos a tutela (art. 142 CPA).

· Critério do fundamento – de acordo com o CPA o fundamento da revogação pode basear-se na ilegalidade ou na inconveniência do acto revogado.

Assentando em ilegalidade fala-se em anulação administrativa com a qual se visa reintegrar a ordem jurídica violada, suprimindo-se a infracção cometida.

Quando o fundamento da revogação é a inconveniência do acto, a prática do acto revogatório alicerça-se numa nova valoração administrativa à luz do interesse público, dos efeitos actuais de um acto anterior, isto, independentemente de juízo sobre a sua legalidade.

· Critério dos efeitos – consistindo a revogação na extinção dos efeitos do acto revogado, pode ainda assim dividir-se em duas modalidades:

® Revogação ab-rogatória: cessação para o futuro dos efeitos do acto revogado.

® Revogação anulatória: destruição total dos efeitos do acto revogado, incluindo, os efeitos já produzidos.

O abandono da concepção Actocentrista e o conceito actual de Acto Administrativo

Remonta ao Estado Liberal, a ideia de que o acto administrativo constituía o centro da actuação administrativo, o meio primordial por excelência, pelo qual a administração se valia para ver concretizadas as suas decisões. O acto administrativo era encarado como um acto autoritário, susceptível de execução coativa, e portanto era algo concebido à imagem e semelhança do acto de Policia. Nesta altura, o privilégio da execução prévia era um dos meios da Administração Pública, sendo certo que o procedimento como é visto e concebido hoje, era uma miragem naquela altura, visto que só o acto administrativo relevava, só a decisão final é que importava, sem que tenha havido a menor intervenção do particular, e a respectiva protecção dos seus direitos subjectivos. Tínhamos portanto uma Administração agressiva, que no acto administrativo espelhava os valores pelos quais se pautava.

Esta concepção é ultrapassada, com a passagem para o Estado Social, onde emerge a lógica de uma Administração Prestadora, sobretudo de bens e serviços. É por esta altura, que o acto administrativo deixa de ser o centro da actuação administrativa, entrando em clara crise. De uma única forma de actuação da Administração, passavam a haver variadas formas de exercício do poder administrativo, momento em que o regulamento, o contrato, o plano são instrumentos administrativos que são utilizados ao lado do acto administrativo. Assim, e citando Vasco Pereira da Silva, “ passa-se da farda única para o moderno pronto-a-vestir do Direito Administrativo”, em que o acto administrativo é apenas uma das muitas formas de actuação Administrativa, deixando de ser caracterizado como autoritário, passando a ser utilizado como um meio para a satisfação das necessidades coletivas. O Acto é um acto favorável, insusceptível de execução coativa contra a vontade do particular. Depois, da perspectiva liberalista, em que só a decisão final é que interessava, no Estado Social, passa-se  a olhar para o procedimento, uma realidade de onde sairá a decisão final. O particular é chamado a intervir no procedimento, tendo inclusive, o direito de ser ouvido, como estabelece o Código de Procedimento Administrativo (doravante CPA) no seu artigo 100º.

Já no Estado Pós Social, com a Administração infra-estrutural, a Administração passa a estabelecer relações com múltiplos organismos, cuja eficácia do acto é multilateral, visto que afecta uma pluralidade de sujeitos.  Ao surgirem novos Direitos, como é o caso do Direito do Ambiente, o Particular goza de usufruir do ambiente, por exemplo, sendo certo que se existirem atentados contra este, o particular é imediatamente considerado sujeito de uma relação jurídica multilateral.

Cumpre agora, tentar definir o acto administrativo visto na lógica actual, cujo principal objectivo é a prossecução do interesse público. Seguindo Vasco Pereira da Silva, deve-se defender uma noção ampla de Acto Administrativo, pois que, pelo contrário, as noções mais fechadas, mais minimalistas, acabam por não conseguir explicar as relações jurídicas multilaterais, desenvolvidas em torno da posição equitativa da Administração Pública e dos Particulares.  Hoje, e ao contrário daquilo que acontecia no estado Liberal, o acto administrativo não define o Direito, o Direito não é visto como um fim, mas sim como um meio ao alcance da Administração Pública para satisfazer as necessidades colectivas. No artigo 120º do CPA, temos o conceito de acto Administrativo. Ora vamos esmiuçar esta definição. Quando diz “ para efeitos da presente lei “, devemos entender que com isto se pretende dizer, que na ausência de regimes especiais, é o CPA que se deve aplicar, isto é, pode haver mais conceitos de acto administrativo, além do que está descrito neste diploma, mas no âmbito do procedimento, será este o conceito que se deve ter presente. Depois, quando se lê “consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração “, é de entender que os órgãos ao serem o centro de imputação das vontades de uma pessoa colectiva, é claro que está aqui implicitamente consagrada uma ideia de competência, que é complementada com aquilo que essa competência, atribuída por lei, permite fazer, isto é, decidir, onde primeiramente se deve ponderar as alternativas que a administração tem ao seu dispor, e decidir por aquilo que vai mais ao encontro do interesse público. A seguir quando se diz “ ao abrigo de normas de Direito Público “, é de interpretar que se o Direito Administrativo é um ramo do Direito Público, é de prever que a sua disciplina, actuação etc, seja pautada por normas de cariz público. Por fim, “ produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”, pretende-se com isto dizer que a decisão administrativa depende do caso concreto em questão.

Concluindo, e como se disse atrás, devemos ter presente que o artigo 120º do CPA adopta uma noção ampla de Acto Administrativo, que é praticado no seio de um Procedimento administrativo de modo a que se tomem as melhores decisões numa situação individual e concreta. Daqui retira-se desde logo, que o acto administrativo, cria, modifica, e extingue relações jurídicas. 

Magda Pereira Cardoso

Nº 21928

"Ambiente não renova licença para barragem na Serra da Estrela"

A polémica Barragem da Ribeira das Cortes, na Covilhã  não tem Declaração de Impacte Ambiental válida, e , como tal,  não pode ser construída. 

O secretário de Estado do Ambiente e do Ordenamento do Território, Paulo Lemos, anulou o despacho que prolongava a validade da Declaração de Impacte Ambiental da barragem da Ribeira das Cortes, na Serra da Estrela, Covilhã.

A polémica obra fica assim, para já, impedida de avançar. A decisão de Paulo Lemos - assinada na sexta-feira passada, segundo apurou o Expresso - vem dar sequência à decisão do ex-secretário de Estado Pedro Afonso de Paulo, que revogara o despacho de prorrogação da Declaração de Impacte Ambiental (DIA), em novembro de 2012, alertado para "dúvidas significativas" que "colocam em crise" a sua validade.

Entre as razões para as "dúvidas" invocadas constavam "a fundamentação insuficiente" da própria Câmara para justificar a ultrapassagem dos prazos estabelecidos, a modificação dos pressupostos em que assentara a primeira DIA, nomeadamente o surgimento de "novos elementos respeitantes ao património cultural" e, ainda, a alegada "redução das necessidades de água na região", assim como "a não existência de fundamentos quanto à necessidade de construção da infraestrutura para resolver problemas de qualidade de água".

Procurando inverter a decisão, o presidente da Câmara da Covilhã, Carlos Pinto, anunciou que iria hoje reunir-se com o primeiro-ministro, Pedro Passos Coelho, para tentar desbloquear o processo.

Ler mais: http://expresso.sapo.pt/ambiente-nao-renova-licenca-para-barragem-na-serra-da-estrela=f800678#ixzz2QiADlBNo

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   Achei particularmente interessante partilhar esta notícia recentissíma convosco, pois que dá conta de uma das últimas matérias que temos vindo a falar nas aulas, isto é, os Actos Administrativos.

   Neste caso concreto, temos um pedido da Câmara Municipal da Covilhã à Administração Pública, aonde aquela pretende ver alargado o prazo para a construção de uma barragem na Covilhã, designadamente na Serra da Estrela.   Inicialmente, terá a Câmara da Covilhã pedido uma licença (que constituí um acto primário pelo qual a Administração atribuí a alguém o direito de exercer uma determinada actividade, que era relativamente vedada pela lei) para iniciar a construção da dita barragem, como não se terão concluído os trabalhos no tempo previsto, vem então a Câmara pedir um alargamento do Prazo. Face aos dados da notícia, poderíamos partir do pressuposto, que não houve qualquer silêncio por parte da Administração, pelo que a figura do indeferimento tácito (109º do Código de Procedimento Administrativo, doravante CPA) está excluída. 

   

   De acordo com o artigo  124º do CPA a fundamentação (corresponde à enunciação explicita que levaram o autor do acto a pratica-lo) constituí um dever, uma formalidade que deve ser seguida no âmbito do procedimento administrativo. Como nos diz a notícia, a Câmara não terá fundamentado razoavelmente o pretendido alargamento do prazo, pelo que o Secretario de Estado do Ambiente e do Ordenamento do Território anula  "o despacho que prolongava a validade da Declaração de Impacte Ambiental da barragem da Ribeira das Cortes, na Serra da Estrela, Covilhã".  Se não foram respeitadas as devidas formalidades do acto administrativo, e como não cabe este vicio no âmbito do artigo 133º do CPA, por exclusão de partes, a Anulabilidade prevista no 135º  do CPA tal como foi decretada, procede.

Magda Pereira Cardoso 

Nº 21928 

O perigo do silêncio da Administração

No leque dos princípios pelos quais se deve pautar a actividade administrativa, podemos encontrar o princípio da decisão, consagrado no art. 9º CPA, segundo o qual, “os órgãos administrativos têm (…) o dever de se pronunciar sobre todos os assuntos da sua competência que lhes sejam apresentados pelos particulares”. Daqui se pode concluir que não devem, os órgãos da Administração Pública, manter-se pura e simplesmente silenciosos perante as questões que lhes sejam dirigidas pelos particulares. Pelo contrário, à Administração cabe o dever de decidir sobre quaisquer assuntos que lhe sejam apresentados. Este dever só deixa de existir no caso de a entidade competente já se tiver pronunciado há menos de dois anos sobre igual pedido, apresentado pelo mesmo particular.

Decorre do exposto que a forma típica de extinção do procedimento administrativo é a decisão final da Administração que, à luz do art. 107º CPA, tem de ser expressa e resolver todas as questões surgidas durante aquele processo. Ponto importante resulta do art. 124º CPA, nos termos do qual é exigível à Administração fundamentação das suas decisões, na grande maioria dos casos. Esta fundamentação deve apresentar-se de forma clara suficiente (para se perceberem as razões que basearam a decisão) e não contraditória. É com base nesta fundamentação que o particular poderá agir contenciosamente.

Resumido o processo típico, cabe agora salientar que nem sempre a Administração realiza os trâmites legais descritos, ou seja, em certos casos, assistimos a um silêncio da Administração que se traduz na ausência de decisão administrativa. Ora, se a Administração Pública se mantiver em silêncio ,sem decidir no termo do procedimento, isso pode, logicamente, comprometer e prejudicar os interesses dos particulares, na medida em que se deparam com falta de resposta aos seus pedidos. Prevendo estas hipóteses em que a Administração nada diz, o CPA atribui determinado significado a essa inércia administrativa. Fá-lo de duas formas: deferimento tácito e indeferimento tácito, arts. 108º e 109º, respectivamente, CPA.

Designando esta situação como acto tácito, este mais não é que uma não-decisão da Administração, em confronto com o preceituado no art. 9º CPA. Assim, o código prevê o sistema do (in)deferimento tácito. Ao estabelecer, expressamente, o princípio da decisão, abriu o caminho para a noção de omissão juridicamente relevante, geradora de efeitos jurídicos.

Para a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo (STA: acórdão de 11.01.2005, processo nº 0560/04 e acórdão de 14.03.2006, processo nº 0762/05), o acto tácito, traduz-se em poder interpretar-se, para certos efeitos e em certas circunstâncias previstas na lei, a passividade ou o silêncio de um órgão administrativo como significando o deferimento ou indeferimento de uma pretensão formulada pelo interessado, quando a Administração tem a obrigação de se pronunciar, com vista a proteger o interessado contra uma tal passividade. Trata-se, portanto, de uma forma de proteger a Administração em face da inércia da Administração.

O acto tácito pode ser positivo ou negativo. A grande diferença reside no facto de, perante o deferimento tácito, a Administração nada fazer e, ainda assim, surgir algo de novo na Ordem Jurídica; ao passo que, face ao indeferimento tácito, a Administração nada faz e nada surge, será como um “duplo-nada”. Ora, se a Administração não age, mas tal também não tem efeitos jurídicos, não se levantam problemas de maior. A mesma afirmação não se pode fazer relativamente ao deferimento tácito, que cria problemas práticos. Poderá mesmo dizer que cria quantos mais problemas práticos, quanto mais actos foram exigidos para a actuação da Administração. Ressalve-se que há a produção de efeitos jurídicos, mesmo que a Administração se mantenha inerte. Como fica a segurança jurídica? Note-se que quanto mais complexo for um projecto, maior será a insegurança jurídica. No entanto, parece que o CPA, no seu art. 108º, se conformou com a insegurança jurídica do diferimento tácito.

Sendo preterido todo o procedimento administrativo, aquando da obtenção dos efeitos jurídicos do diferimento tácito, terá faltado toda a fundamentação exigida à Administração na sua tomada de decisões. Se o diferimento tácito consegue criar os mesmos efeitos jurídicos que criaria a decisão favorável da decisão, já não é capaz de suprir a ausência dos actos preparatórios do acto final. Perece, com isto, que o CPA admitiu a preterição de formalidades legalmente exigidas no decorrer da Administração Pública. Parece ser, portanto, uma preterição legal dos tramites exigidos para o procedimento administrativo.

Esta inércia dos órgãos administrativos é susceptível de criar efeitos jurídicos na Ordem Jurídica, concedendo, desta forma, direitos a um particular. Mas, o que sucederá se esse direito assim concedido, for contrário ao interesse público? Entramos, neste contexto, na bivalência, na tensão dialéctica, entre o interesse privado e o interesse público?

Sendo o Direito a “Ciência” do bom senso, impera que se defenda a necessidade de um equilíbrio, de uma harmonização de interesses.

Princípios Constitucionais inerentes à Actuação Administrativa

Segundo Vasco Pereira da Silva, o Direito Administrativo é Direito Constitucional concretizado, pelo que os princípios pelos quais a Administração se rege coincidem em larga medida (senão totalmente) com os Princípios Constitucionais, cujo conteúdo é praticamente semelhante. São vários os princípios constitucionais que orientam a Administração Publica na prossecução do interesse público, sendo que neste post pretendo expô-los fazendo uma breve caracterização dos mesmos.   

Começando por aquele que é o primordial, isto é, o Principio do interesse público que se encontra previsto no artigo 4º do Código de Procedimento Administrativo (doravante CPA) e no 266º da Constituição Da Republica Portuguesa (doravante CRP). O interesse público é visto por Freitas do Amaral, como um interesse colectivo, o interesse geral de uma comunidade, um bem comum.  Daqui decorre que o conceito de interesse público é um pouco indeterminado, o que nos poderia levar a afirmar que a administração pública tem total discricionariedade na prática de actos administrativos. Ora, isto não corresponde à realidade, a Administração Pública não é livre de escolher,  está sujeita à lei, tendo de respeitar os  direitos legalmente protegidos dos particulares, sendo certo que não poderá atentar contra as situações jurídicas protegidas dos particulares. Deste modo, o principio do interesse público tem duas dimensões, ou seja, vincula a actuação administrativa, e serve de controlo à Administração.

Cumpre agora esclarecer  o que é o Principio da Tutela e respeito dos Direitos Fundamentais do Particular, cuja previsão legal consta igualmente do artigo 4º do CPA. A administração no âmbito da sua actuação, tendo como objectivo máximo o interesse público, tem de respeitar os direitos subjectivos do particular. É como que se a posição do particular constituísse um limite à actuação administrativa, pois que esta tem de ter sempre em máxima consideração os Direitos do Particular.

Relativamente ao Principio da Proporcionalidade, que se encontra consagrado no artigo 5º do CPA, apresenta-se como um principio em que as decisões tomadas pela Administração Publica não devem exceder o necessário para a realização do interesse público. Ora, este principio têm três dimensões essenciais: A primeira é a Adequação, ou seja, as medidas tomadas devem ser adequadas, ajustadas para o fim necessário que se pretende atingir; depois temos a Necessidade, onde as decisões administrativas devem ser idóneas para o fim que se pretende alcançar, lesando o quanto menos possível os direitos e interesses dos particulares. A Proporcionalidade afere-se em cada caso concreto.

Atendendo agora ao Principio da Imparcialidade, principio este que se encontra legitimado pelo artigo 6º do CPA, a Administração Pública deve ser imparcial não tomando partido de nenhuma das partes em contenda. Ou seja, mesmo quando A Administração tem discricionariedade para que possa optar entre diversas opções, temos de ter a certeza que não está a garantir outro tipo de interesses que não devia garantir. Mesmo dentro do Interesse público, a Administração não pode tomar decisões que favoreçam algumas pessoas em detrimento de outras. O principio da Imparcialidade tem duas vertentes: A primeira, que é para Freitas do Amaral a vertente negativa, diz-nos que os órgãos da Administração estão impossibilitada de intervir em procedimentos ou actos que sejam do seu interesse pessoal ou da sua família, sendo certo que isto claro se observarmos o disposto nos artigo 44º do CPA, na figura dos Impedimentos;  A vertente positiva por outro lado, corresponde ao dever da Administração Pública de ponderar todos os interesses adjacentes a uma determinada decisão.

Por outro lado, o Principio da Igualdade previsto também no artigo 6º, impõe à administração pública que trate de modo igual aquilo que é juridicamente igual, e de modo diferente aquilo que é juridicamente diferente. È um principio que constitui um limite ás decisões administrativas discricionárias.

A Administração deve ainda actuar em harmonia com o Principio da boa fé,  como ilustra o artigo 6ºA do CPA. Deve ponderar portanto os valores fundamentais do direito no caso concreto, tendo particularmente em consideração à confiança que suscitou com a sua actuação na contraparte.  Implicitamente, o principio da boa fé está ligado ao principio da confiança. A  Administração quando não siga os procedimentos habituais, no âmbito de uma actividade discricionária, onde haja portanto uma alteração no seu comportamento jurídico em face de um caso que até tenha um conteúdo semelhante como outro que já foi julgado, deve dar  uma justificação ao particular, que seja perfeitamente entendida por ele. Ou seja, o  principio da confiança, espera da parte do particular, que a Administração vá actuar da forma x, como tem vindo a fazer há anos por exemplo. A ser assim, a Administração Publica agindo dentro dos padrões da Boa fé, deve fundamentar a sua decisão quando tenha margem de discricionariedade.

Por último, O principio da Justiça que se encontra positivado no artigo 6º do CPA, é mais uma vez um conceito algo indeterminado, mas que no fundo corresponde ao  conjunto de valores que permite dar a cada um aquilo que é seu, em função daquilo que é a dignidade da pessoa humana. Poderá estar também associado ao principio da confiança, em que o particular tem como adquirido que a Administração não vai violar manifestamente a ordem jurídica na prática de actos Administrativos.

           

Magda Pereira Cardoso

Nº 21928 

Discricionariedade q.b.

É sabido que o princípio da legalidade acompanha sempre a atividade administrativa, desde logo, porque as entidades administrativas para atuar necessitam de uma norma que lhes atribua determinada competência. Fala-se, portanto, de uma subordinação da Administração à lei, que serve de fundamento e limite da atuação da Administração Pública.

No entanto, nem sempre a lei limita a atividade administrativa da mesma forma: umas vezes delimita a sua atuação ao pormenor, outras confere à Administração uma margem de escolhas quanto à forma de atuar. Na expressão de FREITAS DO AMARAL, estamos perante uma regulação da atividade precisa ou imprecisa, respetivamente, consoante a lei remete, ou não, para o critério do exercício da escolha pelo titular da competência, que deverá optar pela solução concreta que se mostre mais adequada. A escolha, para MARCELLO CAETANO, deverá ser a que de forma mais eficaz realize o interesse público protegido pela norma que o vise.

 A questão em causa pode ser analisada segundo duas óticas: uma que assenta nos poderes e a outra nos atos da Administração. Tomar-se-á em consideração, neste contexto, a perspetiva dos poderes da Administração, podemos falar em poder vinculado e poder discricionário. Ora, em bom rigor, não encontramos atos que sejam totalmente vinculados ou completamente discricionários, pelo que não há um total vinculação ou discricionariedade, por parte da Administração, na realização da sua atividade. Parece, portanto, que a forma mais correta para se encarar o assunto deve partir do entendimento de que a prática administrativa apresenta uma combinação (não, necessariamente de 50-50), no seu exercício, de ambos os poderes. Veja-se, como refere FREITAS DO AMAREAL, que isto não implica afastar a questão de saber se as normas que regulam a atividade da Administração preveem poderes vinculados ou discricionários. O que se deverá devassar é a medida da vinculação ou discricionariedade. Com isto, quando se fala em atos vinculados ou discricionários, pretende significar-se atos predominantemente vinculados ou predominantemente discricionários. VASCO PEREIRA DA SILVA sufraga que o problema não é apenas do ato, a questão é que cada poder é, simultaneamente, vinculado e discricionário.

 

Impõem-se as seguintes questões:

1.       É o poder discricionário uma exceção ao princípio da legalidade?

2.       Tendo a Administração liberdade de escolha, através da outorga de poderes discricionários pela lei, poderá esta adotar qualquer solução?

O princípio da legalidade é, a par do princípio da prossecução do interesse público, um dos pilares do Direito Administrativo, como figura nos artigos 266º/1 CRP e 3º CPA. Ora, toda a atividade administrativa tem por base uma lei, isto é, os poderes da Administração são-lhe conferidos por lei, pelo que, logicamente, o poder discricionário é, também, uma atribuição legislativa. Neste ponto, parece afastar-se a opinião sufragada por MARCELLO CAETANO de que o poder discricionário é uma exceção ao princípio da legalidade. Tratando-se de um poder que existe quando a lei o confira e que, como tal, só pode ser exercidos dentro dos parâmetros legais fixados, é de concluir que não se traduz numa exceção ao princípio da legalidade, mas uma das formas possíveis de subordinação da Administração à lei, segundo FREITAS DO AMARAL. No entendimento de VASCO PEREIRA DA SILVA, que vai mais longe na questão, o poder discricionário é uma forma do princípio da legalidade, é um modo diferente de realizar a legalidade. Isto permite, inclusive, o controlo dos atos da Administração e a sua consequente e eventual responsabilização.

Tal escolha está, desde logo, condicionada pelos princípios que vinculam a Administração Pública, como os consagrados no capítulo II, artigos 3º a 12º CPA. Parece resultar da conjunção e interpretação destes princípios que a decisão da Administração deverá ser a que melhor de adeque à prossecução do interesse público. Deverá, antes de mais, ser uma decisão racional que conjugue, da melhor forma, os diversos interesses em jogo, que não podem deixar de ser atendíveis. Acrescente-se que o poder discricionário não deve ser compreendido como totalmente livre, mas antes um poder tendencialmente delimitado pela lei. Reforçando a ideia, não existe uma atuação totalmente discricionária, na medida em que a competência é sempre vinculada, apesar de o conteúdo ser suscetível de variação.

De forma resumida, a ideia a reter é a de que, enquanto poder (discricionário) derivado da lei, não deve considerar-se exceção ao princípio da legalidade, mas antes um dos modos da sua realização. Assm, concluindo, parece ser adequado um nível de discricionariedade q.b., que se enquadre dentro da legalidade por que se deve pautar a atividade administrativa e que vise o princípio do interesse púbico.