Âmbito de aplicação do código dos Contratos Públicos

CPA (Aprovado pelo Decreto-Lei nº 18/2008 de 29 de Janeiro.)

Este tema é de grande relevância, pois no plano económico e financeiro, a contratação pública representa 30% da despesa Pública. Representa ainda um estímulo à atividade das pequenas e médias empresas.

A complexidade do cumprimento das soluções legais  de formação e vontade  contratual podem significar diversas implicações, para os decisores e demais intervenientes nos procedimentos adjudicatórios.

Tais implicações podem assumir natureza financeira em processos de responsabilidade sancionatória promovidos pelo Tribunal de Contas [alínea b) do n.º do artigo 65.º da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto], natureza disciplinar [alínea a) do artigo 16.º da Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro], mas também podem fundamentar a responsabilização extracontratual perante os eventuais lesados com os vários actos compreendidos na actividade de contratação pública (n.º 2 do artigo 7.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de Janeiro). Também no plano criminal, existem certos tipos especiais, associados a expressões de ilicitude na actividade de contratação pública, tais como a corrupção activa ou passiva, para a prática de acto lícito ou ilícito e a participação económica em negócio (artigos 372.º a 374.º e 377.º do Código Penal), que ganham relevo pelo mediatismo de determinados processos judiciais e porque o legislador destaca, como requisito de idoneidade contratual, a inexistência de qualquer condenação, com trânsito em julgado, pela prática destes e de outros crimes identificados na alínea i) do n.º 4 do Anexo I ao CCP. Todas estas razões justificam a intensa laboração interpretativa sobre o tipo de entidades a que se aplica o CCP (âmbito subjectivo), e sobre o tipo de contratos que são por ele regulados (âmbito objectivo).

Logo no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, o legislador anuncia a intenção de projectar o conceito de contrato público a partir da acepção subjectiva de entidade adjudicante.

Ou seja, o legislador estendeu o âmbito de aplicação objectivo do CCP a todos os contratos, qualquer que seja a sua designação e natureza, administrativa ou privada, sempre e quando tais contratos sejam outorgados por entidades adjudicantes. Esta previsão abrangente encontra-se, claramente, consagrada no n.º 2 do artigo 1.º do CCP, extraindo-se da norma que contratos públicos são todas e quaisquer relações jurídicas bilaterais, em que uma das partes seja uma entidade adjudicante. Cabem, naturalmente, nesta previsão os contratos administrativos cuja densificação passou a ter acolhimento expresso no próprio CCP (n.º 6 do artigo 1.º), em função das seguintes qualificações:

a) Determinação legal, ou vontade das partes;

b) Objecto público (acto administrativo ou exercício de poderes públicos);

c) Concessão ao co-contratante de prerrogativas de direito público,

relativamente a coisas ou funções do contraente público;

d) Regime de direito público na formação de contrato cuja execução influencie

a realização das atribuições do contraente público.

A consagração legal da figura do contrato administrativo é censurada pelos autores que o consideravam uma espécie em vias de extinção, não obstante, por força da opção do legislador, a Parte III do CCP passou a conter um regime substantivo especial que permite prognosticar uma longa vida para o contrato administrativo. É, precisamente, neste sentido que se pronunciam os autores que defendem a universalização do contrato administrativo, enquanto expressão do movimento constante de unificação da contratação administrativa. Este entendimento gera dúvidas, desde logo sobre as vantagens ou necessidade de remover da vontade da administração a celebração de contratos subordinados ao direito privado, ou restringir excessivamente o recurso a esta modalidade de contratação. Utilizando a tipificação do CCP, pode questionar-se se deverão todos os contratos de aquisição de bens ou de serviços ser considerados contratos administrativos, apenas porque o legislador os incluiu na Parte III do Título II do CCP?

Cremos que existe espaço para a diferença. Um contrato com objecto possível de direito privado só terá de ser administrativo se as partes o subordinarem a esse regime, ou se tal sujeição decorrer da lei. A mera sujeição de um contrato a uma disciplina administrativista reflectirá, tendencialmente, uma subida do seu custo para a entidade adjudicante pela simples repercussão, no preço, do valor do risco acrescido que a sua execução comporta. Efectivamente, um contrato cuja normal execução possa ser interceptada por imperativos de direito público aumenta o risco da sua execução, sendo expectável que o adjudicatário salvaguarde uma parcela do preço para cobrir tais eventualidades.

Ora, ponderando vantagens e inconvenientes, cremos que em determinadas circunstâncias, em que as prerrogativas de interesse público não sejam predominantes, poderá a administração eleger um posicionamento paritário que lhe permita beneficiar de uma normalização da relação contratual, comportando tal opção uma previsível redução do valor da despesa a realizar com a celebração do contrato.

Não se afasta uma disciplina publicista na formação destes contratos, o que se defende é uma não sujeição obrigatória da relação contratual substantiva ao acervo de direitos e obrigações previstos na disciplina da Parte III do CCP, opção que se extrai do n.º 5 do artigo 1.º do CCP.

Acresce referir, em reforço do entendimento exposto, que a relação entre contratos públicos e contratos administrativos, permite identificar a configuração de diferenças de regime entre eles, porquanto o legislador admitiu que nem todos os contratos celebrados pelas entidades adjudicantes terão de se submeter ao regime dos contratos administrativos.

O âmbito de aplicação objectivo do CCP abrange, ainda, o acto administrativo substitutivo de contrato administrativo (n.º 3 do artigo 1.º do CCP). Esta previsão limita-se ao elenco da atribuição de subsídios e a contratos de uso privativo do domínio público.

O acolhimento no CCP de uma norma desta natureza também significa a prevenção de situações de fraude à lei, tais como fugas não justificadas às regras da concorrência por via da prática de um acto administrativo em substituição da constituição de uma relação contratual.

 A par do contrato público, temos outro conceito nuclear para a definição do âmbito de aplicação do CCP, precisamente o conceito de entidade adjudicante. Não oferece dúvidas integração no conceito de entidade[1]adjudicante, ex vi nº 1 do artigo 2.º do CCP, da administração pública em sentido orgânico, que é constituída pelo Estado, Regiões Autónomas, autarquias locais, institutos públicos, fundações Públicas e associações públicas. Estas pessoas colectivas de direito público, através dos seus órgãos e serviços, são responsáveis pela realização de despesa pública e, como tal, vinculados, pela lei e pelos princípios gerais da actividade administrativa14 a aplicar os procedimentos pré-contratuais de formação da vontade contratual. Também se consideram entidades adjudicantes as associações, incluindo as de direito privado, que estejam submetidas a uma influência, jurídica ou financeira, relevante, exercida pelas pessoas colectivas de direito público, supra referidas, devido à constituição de uma das seguintes situações de facto: sejam, maioritariamente, financiadas por um ou mais associados que tenha(m) natureza jurídica de pessoa colectiva pública; ou estejam sujeitas ao seu controlo de gestão; ou tenham um órgão de administração, direcção ou fiscalização, cuja maioria dos seus titulares seja por designado pelas pessoas colectivas de direito público.

A lógica desta extensão do âmbito de aplicação subjectivo do CCP,  é a de tornar o CCP amigo da concorrência, expandindo a sua aplicação para zonas limítrofes da realização de despesa com dinheiro público.

 Além da administração pública, em sentido orgânico, o CCP aplica-se a outras entidades adjudicantes referidas no n.º 2 do artigo 2.º do CCP. Na primeira linha, temos os organismos de direito público, previstos nas alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 2.º do CCP.

Enquadram-se nesta categoria, tendencialmente, as empresas públicas e as entidades públicas empresariais reguladas pelo Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro, bem como as empresas públicas municipais e metropolitanas reguladas pela Lei n.º 53-F/2006, de 29 de Dezembro, quando não tenham carácter comercial ou industrial.

A razão de ser desta submissão ao regime jurídico adjudicatório das pessoas colectivas públicas, consiste no reconhecimento da existência de situação de influência jurídica ou financeira relevante, que determina que certas entidades se configurem como instrumentos de actuação da administração e, consequentemente, se enquadrem no perímetro normativo de contratação pública.

O princípio da abrangência do âmbito objectivo do CCP (os contratos públicos) é contrariado pelo entendimento de que a formação de certos contratos deve estar excluída da disciplina do CCP. Os contratos excluídos, enumerados no n.º 1 do artigo 4.º do CCP, têm por objecto convenções internacionais, previamente comunicadas à Comissão Europeia,devidamente enquadradas no Tratado da União Europeia, para a realização de projectos comuns relacionados com uma obra pública ou a aquisição de bens móveis ou de serviços destinados à realização ou à exploração de um projecto pelos estados signatários; a regulação por acordo entre Estados membros ou entre um destes e um Estado terceiro no âmbito de uma convenção internacional reguladora do estacionamento de tropas, ou contratos precedidos de procedimentos específicos adoptados por uma organização internacional. Também se encontram excluídos da aplicação do CCP certos contratos cuja natureza jurídica contém especificidades que afastam a sua formação de um ambiente de concorrência, ou que contêm regimes procedimentais específicos (artigo 4.º, n.º 2 do CCP), tais como: contratos de trabalho em funções públicas e contratos individuais de trabalho (Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro e Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro); os contratos de doação de bens móveis a favor de qualquer entidade adjudicante; os contratos de compra e venda, de doação, de permuta e de arrendamento de bens imóveis ou contratos similares, regulados pelo Decreto-Lei n.º 280/2007, de 7 de Agosto; os contratos relativos à aquisição, ao desenvolvimento, à produção ou à co-produção de programas destinados a emissão por parte de entidades de radiodifusão ou relativos a tempos de emissão.

Não obstante, estes últimos contratos não estão completamente excluídos da aplicação da Parte II do CCP, porque a alínea b) do n.º 2 do artigo 11.º refere que quando os mesmos sejam celebrados por entidades que operam nos sectores especiais (artigos 7.º a 15.º do CCP), a Parte II do CCP é sempre aplicável à formação de contratos relativos à aquisição, ao desenvolvimento, à produção ou à co-produção de programas destinados a emissão por parte de entidades de radiodifusão ou relativos a tempos de emissão.

Encontram-se parcialmente excluídos da aplicação do CCP, por estarem apenas isentos da aplicação da Parte II, um conjunto de relações jurídicas que o legislador não submeteu a uma disciplina equivalente à da formação dos demais contratos públicos.

O primeiro sub-conjunto de contratos que beneficia desta exclusão parcial reporta-se aos contratos a celebrar entre quaisquer entidades adjudicantes os quais não estão, nem são susceptíveis de estar, submetidos à concorrência de mercado (artigo 5.º, n.º 1 do CCP).

O legislador identifica como razões válidas para a submissão à concorrência de mercado a natureza ou características das prestações, a posição relativa das partes ou o contexto da sua formação.

Em termos concretos, esta distinção limita a capacidade jurídica das pessoas colectivas de direito público, que compreende a possibilidade de outorgarem contratos entre si, de modo a que, por exemplo, o Estado se apresente como cliente e uma associação pública como prestadora de serviços na formação de um contrato de consultoria que deva ser submetida à concorrência de mercado por existirem diversos operadores qualificados para realizar essa prestação contratual. Esta limitação justifica-se num contexto da contratação pública, pois a plenitude da capacidade jurídica das entidades adjudicantes não pode introduzir distorções à normal concorrência nos mercados públicos. Assim quando estejam em causa prestações fungíveis que possam ser prestadas por uma pluralidade de interessados, e que um desses interessados seja uma entidade adjudicante, deve promover-se a concorrência entre eles.

Acresce que a posição relativa das partes no mercado há que ser apurada previamente à celebração do contrato, sob pena de se criar uma situação de facto consumado. A concorrência não funcionará em contratos a celebrar na esfera de um monopólio do fornecedor, mas já deverá funcionar perante um oligopólio.

Especiais responsabilidades recaem sobre as entidades adjudicantes quando a sua actuação do lado da procura for determinante para a configuração do mercado. Tendo presente a finalidade do legislador de preservar ao máximo a intangibilidade do princípio da concorrência, o conteúdo n.º 1 do artigo 5.º deve ser interpretado conjugadamente com o artigo 6.º, n.º 1 e com o artigo 16.º, n.º 2.

Assim, no domínio das relações contratuais que se possam estabelecer entre entidades adjudicantes da administração pública, em sentido orgânico, o CCP afirma uma restrição à capacidade jurídica contratual que visa dilatar as margens para a concorrência dos operadores de mercado na formação dos seguintes contratos: empreitadas de obras públicas, concessão de obras públicas, concessão de serviços públicos, locação ou aquisição de bens móveis e aquisição de serviços.

Ou seja, aos contratos administrativos qualificados na Parte III do CCP, aplica-se obrigatoriamente na sua formação a parte II do Código, o que equivale a dizer que serão criadas iguais oportunidades de contratar entre pessoas colectivas públicas e privadas.

Nota-se, portanto, uma limitação à liberdade de celebração de relações contratuais entre pessoas colectivas públicas, entendendo-se que no âmbito destes contratos deverá prevalecer o princípio da concorrência, em detrimento da opção “protocolar”

Esta chamada de atenção não nos pode fazer esquecer que quando seja outro tipo de contrato que esteja em formação, devem ponderar-se os elementos previstos no n.º 1 do artigo 5.º do CCP, isto é a natureza das prestações ou as suas características, a posição relativa das partes ou o contexto da sua formação e aferir-se se a peculiaridade do contrato em causa impõe que o mesmo seja submetido à concorrência.