Discricionariedade q.b.

É sabido que o princípio da legalidade acompanha sempre a atividade administrativa, desde logo, porque as entidades administrativas para atuar necessitam de uma norma que lhes atribua determinada competência. Fala-se, portanto, de uma subordinação da Administração à lei, que serve de fundamento e limite da atuação da Administração Pública.

No entanto, nem sempre a lei limita a atividade administrativa da mesma forma: umas vezes delimita a sua atuação ao pormenor, outras confere à Administração uma margem de escolhas quanto à forma de atuar. Na expressão de FREITAS DO AMARAL, estamos perante uma regulação da atividade precisa ou imprecisa, respetivamente, consoante a lei remete, ou não, para o critério do exercício da escolha pelo titular da competência, que deverá optar pela solução concreta que se mostre mais adequada. A escolha, para MARCELLO CAETANO, deverá ser a que de forma mais eficaz realize o interesse público protegido pela norma que o vise.

 A questão em causa pode ser analisada segundo duas óticas: uma que assenta nos poderes e a outra nos atos da Administração. Tomar-se-á em consideração, neste contexto, a perspetiva dos poderes da Administração, podemos falar em poder vinculado e poder discricionário. Ora, em bom rigor, não encontramos atos que sejam totalmente vinculados ou completamente discricionários, pelo que não há um total vinculação ou discricionariedade, por parte da Administração, na realização da sua atividade. Parece, portanto, que a forma mais correta para se encarar o assunto deve partir do entendimento de que a prática administrativa apresenta uma combinação (não, necessariamente de 50-50), no seu exercício, de ambos os poderes. Veja-se, como refere FREITAS DO AMAREAL, que isto não implica afastar a questão de saber se as normas que regulam a atividade da Administração preveem poderes vinculados ou discricionários. O que se deverá devassar é a medida da vinculação ou discricionariedade. Com isto, quando se fala em atos vinculados ou discricionários, pretende significar-se atos predominantemente vinculados ou predominantemente discricionários. VASCO PEREIRA DA SILVA sufraga que o problema não é apenas do ato, a questão é que cada poder é, simultaneamente, vinculado e discricionário.

 

Impõem-se as seguintes questões:

1.       É o poder discricionário uma exceção ao princípio da legalidade?

2.       Tendo a Administração liberdade de escolha, através da outorga de poderes discricionários pela lei, poderá esta adotar qualquer solução?

O princípio da legalidade é, a par do princípio da prossecução do interesse público, um dos pilares do Direito Administrativo, como figura nos artigos 266º/1 CRP e 3º CPA. Ora, toda a atividade administrativa tem por base uma lei, isto é, os poderes da Administração são-lhe conferidos por lei, pelo que, logicamente, o poder discricionário é, também, uma atribuição legislativa. Neste ponto, parece afastar-se a opinião sufragada por MARCELLO CAETANO de que o poder discricionário é uma exceção ao princípio da legalidade. Tratando-se de um poder que existe quando a lei o confira e que, como tal, só pode ser exercidos dentro dos parâmetros legais fixados, é de concluir que não se traduz numa exceção ao princípio da legalidade, mas uma das formas possíveis de subordinação da Administração à lei, segundo FREITAS DO AMARAL. No entendimento de VASCO PEREIRA DA SILVA, que vai mais longe na questão, o poder discricionário é uma forma do princípio da legalidade, é um modo diferente de realizar a legalidade. Isto permite, inclusive, o controlo dos atos da Administração e a sua consequente e eventual responsabilização.

Tal escolha está, desde logo, condicionada pelos princípios que vinculam a Administração Pública, como os consagrados no capítulo II, artigos 3º a 12º CPA. Parece resultar da conjunção e interpretação destes princípios que a decisão da Administração deverá ser a que melhor de adeque à prossecução do interesse público. Deverá, antes de mais, ser uma decisão racional que conjugue, da melhor forma, os diversos interesses em jogo, que não podem deixar de ser atendíveis. Acrescente-se que o poder discricionário não deve ser compreendido como totalmente livre, mas antes um poder tendencialmente delimitado pela lei. Reforçando a ideia, não existe uma atuação totalmente discricionária, na medida em que a competência é sempre vinculada, apesar de o conteúdo ser suscetível de variação.

De forma resumida, a ideia a reter é a de que, enquanto poder (discricionário) derivado da lei, não deve considerar-se exceção ao princípio da legalidade, mas antes um dos modos da sua realização. Assm, concluindo, parece ser adequado um nível de discricionariedade q.b., que se enquadre dentro da legalidade por que se deve pautar a atividade administrativa e que vise o princípio do interesse púbico.